Czy w prawie w ogóle myślimy?

dr Maciej Koszowski – Uczelnia Łazarskiego w Warszawie^[1].

 

Niejednemu może się wydawać, że prawo jest gdzieś precyzyjnie określone i zapisane, a następnie tylko mechanicznie odtwarzane przez sędziów, prokuratorów, radców prawnych i adwokatów, ergo że w prawie w zasadzie nie myślimy w ogóle. Co więcej, sama wizja, że prawnicy, a zwłaszcza sędziowie, stosując prawo, mogą myśleć lub myślą, tym bardziej w bliżej nieokreślony sposób, niejednego może przerażać, budząc u niego obawę przed samowolą i samowładzą środowiska prawniczego. Wszak czyż sędzia nie powinien być związany prawem, a obywatel pozostawać pod rządami prawa, a nie być na łasce sędziego, jakiemu przyszło orzekać w jego sprawie? 

Trzy powody, dla których prawnicy nie mogą zrezygnować z myślenia

Konieczność myślenia u prawników zdają się wymuszać przede wszystkim trzy czynniki:
a) brak określoności przepisów prawnych na płaszczyźnie językowej,
b) pragmatyczny wymiar prawa oraz
c) wpisane w prawo i umysł ludzki dążenie do doskonałości (rozsądności, sprawiedliwości).

Zawarte w aktach prawnych przepisy tudzież dające się z nich wyprowadzić (derywować) normy czy reguły prawne nie mówią nam w sposób ścisły, jak należy rozstrzygać konkretne przypadki[2]. Stanowi to bezpośrednią konsekwencję właściwości języka, w jakim teksty aktów są formułowane, w tym zwłaszcza wieloznaczności, ogólności i otwartości tekstowej (potencjalnej możliwości stania się ogólnymi w przyszłości) pojęć i terminów, jakie występują w tym języku[3], ale także innych równie ważnych, jeśli nie ważniejszych, czynników. Przede wszystkim warto mieć na uwadze dwa z nich, mianowicie pragmatyczny wymiar prawa oraz wpisane w prawo i umysł ludzki dążenie do doskonałości (sprawiedliwości, rozsądności)[4], które nie pozwalają poprzestać na samym tylko lingwistycznym znaczeniu tekstów prawnych.

Zarówno sędziowie, jak i urzędnicy stosujący prawo doskonale wiedzą, że wydane przez nich wyroki/decyzje nie stanowią gry lingwistycznej, lecz będą miały bezpośrednie przełożenie na pozaprawną rzeczywistość. Na skutek wydania takiego, a nie innego wyroku/decyzji ktoś pójdzie do więzienia, ktoś otrzyma odszkodowanie, ktoś inny będzie musiał to odszkodowanie zapłacić, ktoś zostanie przywrócony do pracy, a ktoś inny nie otrzyma wynagrodzenia za przepracowane nadgodziny, czyjś majątek zostanie zlicytowany, a czyjś powiększy się o zachowek itd. Ten pragmatyczny wymiar prawa jest na tyle istotny, że nie pozwala się – jak śmiem twierdzić – całkowicie odseparować od sposobu, w jaki rozumiane i stosowane są poszczególne przepisy prawa[5]. Co więcej, nakłada się na niego jeszcze sama wola ustawodawcy lub/i wyobrażenie społeczeństwa, jakie cele czy funkcje ma w pozaprawnej rzeczywistości pełnić dana regulacja prawna. W konsekwencji prawo przestaje być domeną języka, a zaczyna być elementem jakiejś aksjologii, organizacji czy wręcz ludzkiej świadomości, indywidualnej albo nawet zbiorowej, co automatycznie silnie oddziałuje na to, jak ma być ono postrzegane (interpretowane, rozumiane, stosowane).

Poza aspektem czysto pragmatycznym myślenie u prawników wymusza coś jeszcze innego, jak się wydaje o wiele bardziej dla istoty ludzkiej pierwotnego, a mianowicie szeroko pojmowane dążenie do doskonałości. Dość powszechne wydaje się bowiem, że od prawa oczekujemy tego, by było ono tworem bliskim ideału, esencją rozsądku i sprawiedliwości. By – jako teoretyk prawa pozwolę sobie nieskromnie powiedzieć – było ono czymś w rodzaju sztuki, której uprawianie ma nas wynieść na najwyższe poziomy perfekcji i piękna. Co więcej, od prawa chcemy tego, by najlepiej było ono – jak określił to K.N. Llewellyn[6] – zdolne do samouzdrawiania, do korygowania swoich własnych niedoskonałości. To zaś – poza ciągłym zmienianiem dotychczas obowiązujących przepisów prawnych – można osiągnąć tylko drogą wykształcenia u prawników odpowiedniego myślenia.

Istota myślenia prawniczego

Jeśli zatem właściwości języka oraz wymiar pragmatyczny i wpisane w nas, a przez to i w prawo, które jeśli nie jest dziełem boskim, to zarówno zaczyna się, jak i kończy w naszych umysłach[7], dążenie do doskonałości wymuszają konieczność myślenia u prawników, rodzi się pytanie o to, jakie jest to myślenie. Czy jest ono indukcyjne, dedukcyjne, hermeneutyczne, argumentacyjne? Czy należy do logiki formalnej lub nieformalnej albo jak chcą niektórzy – „logiki prawniczej”[8].

Odpowiadając na powyższe pytanie, należy zauważyć, że myślenie prawnicze jest niewątpliwie połączeniem tzw. rozumowania racjonalnego i intuicyjnego, z wyraźną przewagą jednak tego drugiego. Bierze się to zarówno ze związków prawa z życiem i konkretnymi zdarzeniami, jakie dzieją się w świecie fizycznym, a nie świecie wirtualnym (vide: pragmatyczny aspekt prawa opisany powyżej), jak i obecności w prawie różnorodnych, w tym często niewspółmiernych celów i wartości, które przekreślają możliwość osiągnięcia w prawie pełnej koherencji. Sama proporcja, czyli to, którego z tych rozumowań jest więcej, a którego mniej, zależy jednak zarówno od rodzaju systemu prawnego, civil versus common law, jak i od konkretnej osoby.

Z jednej strony mamy bowiem szereg mniej lub bardziej racjonalnych prób ujęcia myślenia prawniczego, jak przeróżne tzw. dyrektywy wykładni, argumenty prawnicze (a fortiori, per analogiam, a contrario, argumentum ad absurdum, reguły instrumentalnego nakazu i zakazu)[9], zasady wyznaczające pierwszeństwo pomiędzy poszczególnymi rodzajami wykładni, zakazy wykładni rozszerzającej i analogii tudzież bardziej rozbudowane koncepcje, np. koncepcja racjonalnego prawodawcy, ekonomiczna analiza prawa, teoria Roalda Dworkina itp., z drugiej zaś to, którym z tych argumentów, którą z dyrektyw, zasad, teorii czy którym z zakazów się posłużymy, zależy od decyzji podejmowanych najczęściej na poziomie rozumowania intuicyjnego, a więc decyzji, jakie nie powstają w wyniku stosowania się do ściśle określonych reguł i których słuszności nie da się wykazać za pomocą takich reguł. Również same te dyrektywy, zasady, teorie, zakazy i argumenty często wymagają skorzystania z możliwości rozumowania intuicyjnego, np. argument ad absurdum czy a simile. Podobnie przypisanie określonej wartości, jaką chronić ma interpretowany celowościowo lub będący przedmiotem argumentu a fortiori przepis prawa, trudno tak po prostu zaliczać do domeny rozumowania racjonalnego. Co więcej, należy zauważyć, że już samo rozumienie danego przepisu, stwierdzenie, iż budzi on wątpliwości znaczeniowe, które trzeba będzie wyjaśnić, wydaje się być wynikiem właśnie rozumowania intuicyjnego, a nie racjonalnego.

Na wyniki rozumowania intuicyjnego, które notabene może być i pewnie często jest podejmowane bez pośrednictwa wyżej wspominanych dyrektyw, argumentów, teorii, zakazów i zasad, choć i one mogą przeniknąć do podświadomości, wpływ mają informacje i doświadczenie zgromadzone w pamięci długotrwałej osoby myślącej w prawie. Biorą się one z osobistych przeżyć i doświadczania rzeczywistości (podczas studiów prawniczych, odbywania aplikacji, wykonywania danego zawodu), ale są także efektem świadomego uczenia się, i to zarówno prawa, jak i dziedzin pozaprawnych. Niewątpliwie duże znaczenie będą miały tu światopogląd i preferencje, jakie wykształciły się u takiej osoby, a także nadzwyczajne zdarzenia, jakie przydarzyły się takiej osobie w przeszłości, np. bycie pogryzionym przez groźnego psa czy przejście rozwodu. Ponadto samo funkcjonowanie w danym środowisku będzie dostarczało informacji, jakie zapisywane są w pamięci długotrwałej, a przez to wpływało na wyniki rozumowania intuicyjnego.

Co jednak znamienne, rozumowanie intuicyjne – choć każdy z nas się nim nieustannie posługuje – jest co do zasady niedostępne dla naszej świadomości. Zapoznaje nas ono tylko ze swoim wynikiem, jaki, w tym poprzez odpowiednie myśli, przebija się do poziomu świadomości, nie dając nam jednak żadnego wglądu w sposób, w jaki przetwarzane są w jego ramach poszczególne informacje. Ostatnio o sposobie tym dowiadujemy się coraz więcej dzięki eksperymentom i innym badaniom empirycznym, jakie przeprowadzane są w psychologii (między innymi wiemy, że jest to przetwarzanie holistyczne, bezwysiłkowe, błyskawiczne, oparte na skojarzeniach i rozpoznawaniu wzorów, że potrafi być ono zarówno „zachowawcze”, tj. bazujące na dotychczas posiadanych informacjach, jak i kreatywne, a nawet, że potrafi ono wykorzystywać tzw. informacje nielokalne, tj. pozyskane bez pośrednictwa tradycyjnych zmysłów od rzeczy, innych ludzi i z niedalekiej (paru sekundowej) przyszłości)[10]. Pewne właściwości takiego przetwarzania można też próbować spostrzec samemu, jak czynią to zresztą niektórzy filozofowie prawa (np. z grona przedstawicieli hermeneutyki prawniczej – idea koła hermeneutycznego, przedrozumienia)[11]. Najbardziej oddany rozumowaniu intuicyjnemu i jego obecności w prawie wydaje się przy tym amerykański realista prawny Joseph C. Hutcheson[12]. To nie kto inny jak on w swoim słynnym artykule „The Judgment Intuitive…” otwarcie przyznał się bowiem, że jako sędzia rozstrzyga sprawy nie poprzez racjonalną analizę, lecz przeczucie (ang. hunch)[13]. Oczywiście poza nim na obecność tego rozumowania w prawie i myśleniu prawniczym zwróciło uwagę również wielu innych, jak choćby: A. Glöckner i I.D. Ebert[14], Ch. Guthrie, A.J. Wistrich i J.J. Rachlinski[15], Wright^[16], A. Peczenik^[17], R. Pound^[18] czy J. Frank, który przewrotnie pyta: „Can we stop with blanket statement that our judicial process at its best will be based upon »the trained intuition of the judges«, on the hunches of experienced men? Perhaps it will be found that we must stop there, but who can tell?” [w wolnym tłumaczeniu: „Czy możemy poprzestać na ogólnym stwierdzeniu, że nasz proces sądowy w najlepszym jego wydaniu jest oparty na wytrenowanej intuicji sędziów, na przeczuciach doświadczonych ludzi? Być może okaże się, że musimy na tym poprzestać, ale kto to może wiedzieć?”]^[19].

Z przeprowadzonych badań wiadomo również, że rozumowanie intuicyjne możemy doskonalić poprzez praktykę, zwłaszcza wtedy, gdy otrzymujemy odpowiedź zwrotną na temat tego, czy wcześniej podjęta decyzja była prawidłowa, czy błędna (tzw. feedback),[20] jak też przez stawianie sobie wyzwań, które zdają się wykraczać poza nasze możliwości, a także poprzez nieustanną chęć i czerpanie radości z rywalizacji[21]. Jak się to ma przekładać na prawo poza uwagą, że warto jak najwięcej obcować z nim, starać się za wszelką cenę zrozumieć jego istotę, cel danej instytucji prawnej, dyskutować i konsultować się z uznanymi prawnikami, wdawać się w prawnicze dywagacje i zagwozdki, porównywać swoje wnioski z wnioskami innych, zwłaszcza mających większe doświadczenie oraz wiedzę prawniczą i pozaprawniczą, zdaje się pozostawać kwestię nieco otwartą. Jeśli chodzi natomiast o sam feedback, to odnośnie do rozumowania intuicyjnego w prawie wskazuje się, że są z nim istotne problemy, a nawet że sędziowie i członkowie ław przysięgłych nie otrzymują go wcale lub otrzymują z bardzo dużym opóźnieniem. Co więcej, istnienie postępowania apelacyjnego ma nie zapewniać odpowiedniego feedbacku z uwagi na to, że sprawa może być załatwiona na tym etapie również w inny sposób (drogą ugody), postępowanie to może trwać latami, jego wyniki zaś mogą być często warunkowane politycznie, a ponadto standardy są takie, że sąd apelacyjny nie kwestionuje wielu decyzji sądu pierwszej instancji, zdając się na dyskrecję tego ostatniego[22].

Czy to, że prawnicy nie stosują mechanicznie prawa, lecz przy tym myślą, może być postrzegane jako negatywne?

Można czasem odnieść wrażenie, że konieczność myślenia po stronie prawników budzi opór społeczny, że chciano by tego uniknąć. Wszak sędziowie mają być związani prawem (jak stanowi art. 178 ust. 1 Konstytucji RP[23], sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu podlegają konstytucji oraz ustawom), a nie stosować świadome lub podświadome zabiegi myślowe przy wydawaniu wyroków.

Myślenia prawniczego z przytoczonych na początku niniejszego artykułu względów nie sposób jednak uniknąć, aczkolwiek nie znaczy to, że nie można go próbować ograniczyć, np. preferując w danej kulturze prawnej aspekt językowy, a nie pragmatyczny czy doskonalący. Kwintesencja prawa jednak – niezależnie od tego, jak bardzo się to komuś podoba lub nie – to nic innego jak właśnie konglomerat pewnych, tkwiących gdzieś głęboko w umysłach ludzkich, idei, skojarzeń, przekonań, roszczeń czy nawet marzeń, w oparciu o które świadomie i podświadomie rozumują osoby będące uczestnikami danej kultury prawnej. Osobami tymi są przedstawiciele nauki prawa (akademicy), sędziowie, adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, ale także urzędnicy państwowi i samorządowi, funkcjonariusze służb mundurowych, a w pewnym stopniu nawet zwykli, niemający nic wspólnego z wymiarem sprawiedliwości obywatele. Czyż wszyscy, jeśli nawet nie uznajemy prawa za takie, to przynajmniej chcemy, aby było ono: rozsądne, pewne, przewidywalne, sprawiedliwe, słuszne, równe dla każdego, a w dodatku jeszcze życiowe i praktyczne, czyniące zadość naszym bieżącym potrzebom społecznym, gospodarczym i politycznym? Kluczem do osiągnięcia takiego stanu nie jest jednak, jak się niektórym błędnie wydaje, nieustanne mnożenie coraz bardziej szczegółowych (kazuistycznych) przepisów prawnych, lecz poznanie całokształtu tego, co wpływa na sposób, w jaki myślą i podejmują decyzje ci, co zawodowo trudnią się, mającym już jakże długą tradycję, rzemiosłem zwanym prawem. Wówczas poprzez odpowiedni dobór i zmianę szeregu leżących poza tekstem prawnym czynników możliwa stanie się bowiem nie tylko lepsza realizacja wyzwań, jakie stawiamy przed prawem, ale też prawo to będzie mogło w pełni pokazać swoje możliwości w zakresie budowania bogactwa i porządku społecznego.

Podsumowanie

Podsumowując, należy zauważyć, że prawnicy nie tylko faktycznie myślą, ale muszą myśleć, by prawo mogło w ogóle zafunkcjonować w praktyce. Mimo obecności w myśleniu prawniczym elementów rozumowania racjonalnego myślenie to w znacznym stopniu przebiega na poziomie nieświadomym. Różni się ono od myślenia w życiu codziennym tym, że jest warunkowane zarówno doświadczeniem i wiedzą prawniczą i pozaprawniczą, jaką dana osoba posiada, jak i dążeniem do tego, by prawo było rozsądne i sprawiedliwe, w tym w kontekście aktualnie rozpoznawanego na jego podstawie przypadku. Myślenie to nie tylko nie stanowi zagrożenia dla adresatów prawa, jak niektórym mogłoby się wydawać w kontekście zarzutów o arbitralność sędziów, ale stanowi obszar, którego zgłębienie powinno otworzyć przed nami możliwości poprawy jakości prawa pojmowanego nie jako zbiór przepisów (norm) prawnych, lecz jako twór o wiele bardziej złożony i intrygujący.

Do we think in law at all?

Summary: The article touches on the issue of the thinking of lawyers. The author demonstrates that, in terms of the application of the law, we are compelled to think for three reasons: the indeterminacy of the language in which the statutory provisions are formulated, the pragmatic aspect of law and a pursuit for perfection (justice, reasonableness) which is intrinsic to human beings and their minds. This thinking is, however, largely unconscious (‘intuitive’). Certain ‘rational’ elements that take place at the conscious level are also present but a crucial decision as to using them still seems to be dependent on the outcome of intuitive reasoning.

Keywords: thinking, reasoning, legal, law, applying, lawyers, intuitive

Słowa kluczowe: myślenie, rozumowanie, prawnicze, prawo, stosowanie, prawnicy, intuicyjne

 

[1] Artykuł powstał w wyniku inspiracji badaniami naukowymi, jakie autor przeprowadził na Uniwersytecie Aberystwyth w Wielkiej Brytanii w ramach rządowego programu „Mobilność plus”.
[2] Por. G.C. Christie, Law, Norms & Authority, London 1982, s. 1−43 oraz F. Schauer, Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule−Based Decision−Making in Law and in Life, Oxford 1991, s. 12−16 i 23−24.
[3] Odnośnie do ogólności, wieloznaczności i otwartości tekstowej zob. np.: F. Schauer, Thinking Like a Lawyer. A New Introduction to Legal Reasoning, Cambridge 2009, s. 18−23; F. Schauer, Playing…, op. cit., s. 31−37, S.J. Burton, An Introduction to Law and Legal Reasoning, Austin 2007, s. 52; S. Brewer, Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy, Harvard Law Review 1995−1996, Nr 109, s. 993−994; B. Brożek, Rationality and Discourse. Towards a Normative Model of Applying Law, Warszawa 2007, s. 25−28; D. Walton, Informal Logic. A Pragmatic Approach, Cambridge 2008, s. 290−293, 300−305, 321−325 oraz T. Gizbert-Studnicki, Wieloznaczność leksykalna w interpretacji prawniczej, Kraków 1978.
[4] Por. K.N. Llewellyn, The Bramble Bush. The Classic Lectures on the Law and Law School. With a New Introduction and Notes by Steve Sheppard, New York 2008, s. 126−127.
[5] Zob. też M. Koszowski, Bezpieczeństwo a pewność prawa: dwie metody stosowania prawa w ramach Unii Europejskiej, [w:] S.M. Grochalski (red.), Kategoria bezpieczeństwa w prawnym wymiarze Unii Europejskiej, Dąbrowa Górnicza 2013, s. 118−119.
[6] K.N. Llewellyn, op. cit., s. 127 (autor ten dokładnie używa zwrotu „self-sanation”).
[7] Jak nietrudno zauważyć – w przeciwieństwie do elementów przyrody – do funkcjonowania prawa w praktyce potrzebni są ludzie i ich umysły. To w takich umysłach prawo się bowiem „wydarza”. Bez nich też jakakolwiek dyskusja o prawie, jego interpretacji, stosowaniu, nieprzestrzeganiu, egzekwowaniu itd. byłaby całkowicie niemożliwa. Zob. też M. Koszowski, Why Does Legal Reasoning Have to be Unique?, The Indonesian Journal of International & Comparative Law 2016, Nr 3, s. 564−565.
[8] Odnośnie do tego ostatniego terminu por. Ch. Perelman, Logika prawnicza. Nowa retoryka, tłum. T. Pajor, Warszawa 1984.
[9] Zob. np. L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006.
[10] Zob. przykładowo doświadczenia opisane w: M. Gladwell, Blink. The Power of Thinking without Thinking, London 2006; M. Sinclair i E. Elgar (red.), Handbook of Intuition Research, Cheltenham 2011; T. Gilovich, D.W. Griffin i D. Kahneman (red.), Heuristics and Biases. The Psychology of Intuitive Judgment 2002; H. Plessner, C. Betsch i T. Betsch (red.), Intuition in Judgment and Decision Making, New York 2008.
[11] Na temat poszczególnych filozofii prawa zob. J. Stelmach i R. Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX wieku, Kraków 1999 oraz J. Oniszczuk, Filozofia i teoria prawa, Warszawa 2008.
[12] Zob. J.C. Hutcheson, The Judgment Intuitive: The Function of the “Hunch” in Judicial Decision, przedruk w: South Texas Law Review 1998, Nr 39, s. 889−903.
[13] Zob. J.C. Hutcheson, op. cit., s. 893.
[14] Zob. A. Glöckner i I.D. Ebert, Legal intuition and expertise, [w:] M. Sinclair i E. Elgar (red.), Handbook of Intuition Research, Cheltenham 2011, s. 165.
[15] Zob. Ch. Guthrie, A.J. Wistrich i J.J. Rachlinski, Judicial Intuition, http://law.vanderbilt.edu/files/archive/Judicial_Intuition.pdf, s. 41.
[16] Zob. R. Cross i J.W. Harris, Precedent in English Law, wyd. 4, Oxford 1991, s. 51.
[17] Zob. A. Peczenik, On Law and Reason, 2009, s. 278.
[18] Zob. R. Pound, The Theory of Judicial Decision, Harvard Law Review 1923, Nr 36, s. 951).
[19] Zob. J. Frank, Law & the Modern Mind: with a New Introduction by Brian H. Bix, New Brunswick 2009, s. 121−122.
[20] Zob. R.M. Hogarth, On the Learning of Intuition, [w:] H. Plessner, C. Betsch i T. Betsch (red.), Intuition in Judgment and Decision Making, New York 2008, s. 99, 102.
[21] W kontekście szachów zob. P.E. Ross, The Expert Mind, Scientific American 2006, Nr 295, s. 66, 69−71.
[22] Zob. A. Glöckner i I.D. Ebert, op. cit., s. 164; Ch. Guthrie, A.J. Wistrich i J.J. Rachlinski, op. cit., s. 36 wraz z przypisem nr 151 na tej stronie.
[23] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.4.1997 r., Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.